Ce n’est plus une surprise, d’ici le 1er janvier 2020, toutes les entreprises de plus de 11 salariés devront avoir installé leur comité social et économique (C. trav., art. L. 2311-2). Mais que se passe-t-il si ce n’est pas le cas ? Les conséquences sont diverses et nombreuses. Il faut tout d’abord aborder la question des sanctions, si le défaut de CSE est imputable à l’employeur.
Sanctions à défaut de CSE au 1er janvier 2020
En effet, si l’employeur n’a pas mis en place le CSE, tout salarié peut lui réclamer des dommages-intérêts, en faisant valoir qu’il se retrouve privé d’une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts (Cass. soc., 17 mai 2011, n°10-12.852). De même, une organisation syndicale ayant demandé l’organisations d’élections pourra réclamer des dommages-intérêts à l’employeur (Cass. soc., 7 mai 2002, n°00-60.282).
Plus encore, l’employeur peut être reconnu coupable d’entrave à la constitution du CSE ou à la libre désignation de ses membres. Il risque alors un an de prison et 7 500 € d’amende (C. trav., art. L. 2317-1).
Conséquences du défaut de CSE sur la vie de l’entreprise
En cas de défaut de CSE, la vie de l’entreprise sera plus compliquée, notamment dans les cas suivants.
- Licenciement pour inaptitude, d’origine professionnelle ou non professionnelle. L’employeur est tenu de consulter le CSE sur l’obligation de reclassement et la recherche de nouveaux postes (C. trav., art. L. 1226-2 et C. trav., art. L. 1226-10). L’absence de CSE rend le licenciement sans cause réelle & sérieuse.
- Licenciement collectif pour motif économique. L’employeur doit au préalable informer, consulter et négocier avec le CSE (C. trav., art. K. 1226-10). Sinon, le licenciement sera considéré comme irrégulier, à moins qu’un PV de carence n’ait été établi (C. trav. ; art. L. 125-15).
- Règlement intérieur. Le règlement intérieur ne peut être modifié ou mis en place qu’après consultation du CSE (C. trav., art. L. 1321-4). L’employeur ne peut alors ni modifier ni mettre en place un règlement intérieur.
- Dénonciation d’un usage : l’employeur, lorsqu’il veut dénoncer un usage de l’entreprise, doit informer individuellement les salariés mais aussi les Instances Représentatives du Personnel. L’absence de CSE empêche l’employeur de dénoncer un usage, même s’il a informé individuellement les salariés.
- Intéressement : l’intéressement ne peut être mis en place que si l’employeur est à jour de ses obligations en matière d’Instances Représentatives du Personnel (C. trav., art. L. 3312-2). dans le cas contraire, aucun accord d’intéressement ne sera reconnu. Et ce, même en faisant ratifier un accord d’intéressement à la majorité des 2/3 des salariés, comme la loi l’y autorise désormais.
En résumé, l’employeur ne peut plus réaliser de licenciement pour inaptitude ou de licenciement collectif pour motif économique, ni mettre en place ou modifier un certain nombre de mesures de dialogue social.
Et en cas d’élection CSE annulée ?
Le CSE devait initialement être mis en place au terme des mandats en cours, mais ensuite, une ordonnance (n°2017-1386, art. 9 III) a donné plus de souplesse, permettant de proroger ou au contraire réduire la durée des mandats pendant une période de transition. Celle-ci se termine ce 31 décembre 2019, date à laquelle tous les mandats des anciennes IRP se terminent automatiquement.
Mais si l’employeur n’a pas entravé la mise en place du CSE, que des élections ont bien eu lieu, mais qu’elles aient été totalement annulées, quelle qu’en soit la cause, que se passe-t-il ? Car l’annulation met un terme immédiat au mandat des IRP qui viennent d’être élues, et il faut compter un certain temps avant que de nouvelles élections aient lieu. En résumé, il n’y a plus de CE mais pas encore de CSE : c’est une période de carence.
Alors, par exemple, le transfert des contrats de travail des anciens salariés du CE ne peut pas se faire. Qui va payer leur salaire pendant cette période de carence ?
Se pose également la question de la représentativité des organisations syndicales, donc de savoir avec qui l’employeur peut négocier pendant la période de carence. Il n’est pas certain que l’on puisse se baser sur la représentativité des dernières élections CE, étant donné que les élections CSE ne constituent pas un renouvellement du CE mais la création d’une nouvelle instance, le CSE. Ainsi, si la jurisprudence avait institué un principe de continuité des mandats (Cass. soc., 11 mai 2016, n°15-60.171 et n°15-60.172), il ne semble pas que cette jurisprudence puisse être transposée aux élections CSE.
Notons toutefois que, par défaut, l’employeur peut négocier avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche ou au niveau national.
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